Télétravail : l’employeur peut-il réellement siffler la fin de la récré ?

A chaque entreprise son télétravail : quel est le vôtre ?

Le télétravail est un mode d’organisation de l’activité du salarié pouvant être mis en place de diverses manières. Cela a revêt une importance particulière lorsque l’employeur souhaite le révoquer, ou tout du moins l’amender, puisque sa marge de manœuvre peut se trouver réduite dans certains cas de figures. Par exemple, le télétravail décidé dans un contrat de travail bénéficiera de la protection attachée à tout contrat, à savoir qu’il ne peut être modifié que d’un commun accord (et le salarié risque de ne pas être d’accord).

Selon la Cour de cassation : le retour au siège n’est pas une mutation comme une autre !

Le travail à domicile ce n’est pas simplement avoir son lieu de travail situé chez soi. La nuance est importante quand l’on sait que l’employeur peut affecter un salarié dans un nouveau lieu de travail situé dans le même secteur géographique, ou dans le périmètre de sa clause de mobilité géographique.

Certains qui s’étaient crus malins ont ainsi tenté de rapatrier leurs salariés en se fondant sur leurs clauses de mobilité, en arguant que ce n’était qu’un simple changement de lieu de travail. A tort pour la Cour de cassation, car le télétravail est surtout un type d’organisation du travail. Lorsqu’il est mis en place par contrat, y mettre fin suppose de modifier le contrat, et donc d’obtenir l’accord des deux parties (Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-43.592 ; Cour de cassation 12 février 2014, n°12-23.051).

La première interrogation : comment est instauré le télétravail ?

L’article L. 1222-9 du Code du travail prévoit plusieurs manières d’instaurer le télétravail : par accord collectif, par le biais d’une charte ou d’une note de service établie par l’employeur, par avenant au contrat de travail. La jurisprudence considère également que le télétravail peut être mis en place par accord tacite, ce qui équivaut à sa contractualisation.

Chaque type de télétravail suit des règles propres.

Par accord ou charte : attention danger !

L’accord collectif ou la charte mettant en place le télétravail sont supposés, au sens de l’article L. 1222-9 du Code du travail, prévoir les conditions de retour à une organisation en présentiel. On parle aussi de clause de réversibilité. La conséquence directe est que, lorsque le télétravail est organisé en se basant sur une norme collective, l’employeur peut y mettre un terme selon les conditions prévues par celle-ci.

Il peut donc se prévaloir de la clause de réversibilité éventuellement contenue.

Attention donc à son contenu lors de la négociation. Les clauses de réversibilité peuvent imposer à l’employeur de justifier le retour du salarié, par exemple par des nécessités de service. Il lui appartiendra alors de fournir une telle justification.

L’employeur peut surtout dénoncer le recours au télétravail. Lorsque celui-ci est mis en place par le biais d’une charte, qui a valeur d’engagement unilatéral, l’employeur n’est tenu que de respecter un délai de prévenance suffisant avant que la mesure ne prenne effet (et bien entendu, de consulter le CSE et d’informer les salariés individuellement).

Par contrat

En principe, un contrat est une norme bilatérale (les experts disent synallagmatique), ce qui implique que toute modification doit être acceptée par les parties. Si le télétravail est gravé dans le marbre contractuel, l’employeur doit négocier avec son salarié.

Cependant, tout est affaire de nuance en droit, quelques exceptions existent.

La clause de passage en télétravail peut être stipulée à durée déterminée. Si l’employeur ne peut y mettre fin avant son terme, à l’issue de celui-ci, le salarié n’aura d’autre choix que de revenir.

Le contrat peut également faire directement référence à l’accord ou à la charte de télétravail, en indiquant par exemple qu’il est pris en application de celui-ci. Les conditions de la norme collective s’appliqueront alors au contrat, notamment si une clause de réversibilité est prévue.

La clause de réversibilité peut être directement prévue par le contrat de travail. Celle-ci peut permettre aux parties, et notamment à l’employeur, de mettre fin au télétravail prévu par le contrat. Même si la validité d’une telle clause semble discutable, notamment parce qu’elle permet de modifier unilatéralement le contrat, elles n’ont pas pour le moment été invalidée par la justice. Le contrat peut donc contenir en son sein une stipulation permettant de supprimer le télétravail.

Le télétravail tacite : un contrat oral

Le télétravail peut résulter d’une organisation tacite, le salarié travaillant de chez lui sans que l’employeur ne trouve rien à y redire. Selon la Cour de cassation, un tel mode de fonctionnement constitue un contrat oral, que l’employeur ne peut dénoncer unilatéralement. Une solution logique, puisqu’un accord ne nécessite pas forcément d’écrit. Une règle rappelée régulièrement par les juridictions du fond (dernier exemple en date : Cour d’appel de Dijon, 23 mars 2023, n°21/00377).

Quid d’un contrat signé avant l’entrée en vigueur d’une charte ou d’un accord ?

Imaginons, alors que le télétravail a été accordé par le biais d’avenants, ou même toléré en pratique, l’employeur menace convainc les représentants du personnel de négocier un accord prévoyant une clause de réversibilité, celle-ci permettra-t-elle de revenir à loisir sur l’organisation du travail à distance ?

En principe, non ! Un accord collectif ne peut modifier les stipulations d’un contrat de travail. Tout au plus, il peut prévoir des règles plus favorables, qui s’appliqueront alors aux salariés. Un accord, et encore moins une charte, ne peuvent modifier la situation des salariés en télétravail en application d’une clause de leur contrat ou d’un accord tacite de l’employeur.

Le piège : les dispositions traitres et transitoires de l’ordonnance de 2017

Les ordonnances Macron de 2017 sont venues modifier l’article L. 1222-9 du Code du travail ainsi que les règles de mise en place du télétravail. Les dispositions transitoires des ordonnances précisent que si les contrats des salariés contiennent des stipulations relatives au télétravail, les stipulations et dispositions des accords ou chartes mis en place se substituent aux clauses du contrat contraires ou incompatibles, sauf refus du salarié.

Très contestable, cet article permet ainsi à un accord ou une charte de venir modifier les contrats des salariés, notamment en y imposant une clause de réversibilité. Une violation absolue du principe voulant qu’un accord ne puisse modifier un contrat.

Les salariés peuvent faire connaître leur refus dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle l'accord ou la charte a été communiqué dans l'entreprise. Peu nombreux sont les salariés à connaitre cette disposition et avoir manifesté leur refus.

Néanmoins, cette règle critiquable ne s’applique plus aux contrats signés avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, soit après le 22 septembre 2017. Les accords et chartes sur le télétravail ne peuvent modifier les contrats postérieurs à cette date. Cela vaut également pour les contrats tacites, soit les organisations mises en place après le 22 septembre 2017.

Et le CSE dans tout cela ?

Bien évidemment, le CSE devra être consulté avant toute décision de retour collectif des salariés.

Le rôle du CSE sera particulièrement important s’il est sollicité pour négocier un accord sur le télétravail. Toute l’attention des élus devra être portée, entre autres, sur la clause déterminant les possibilités de retour des salariés sur site.