Devant les Juridictions mais également face à l’employeur, la contestation des faits à l’origine d’une mesure de licenciement vise bien entendu à construire sa défense mais se révèle le plus souvent être avant tout une question de preuve.
En matière de motif de licenciement, le principe général est posé par l’article L.1235-1 du Code du travail qui prévoit que la charge de la preuve ne repose pas particulièrement ni sur l’employeur ni sur le salarié : Chacun doit fournir au Juge les éléments susceptibles d’étayer sa position.
En revanche, dans le cas où la confrontation des preuves ne parvient pas à faire pencher la balance en faveur de l’un ou l’autre, le doute doit profiter au salarié.
1. L’obligation de fournir au Juge les éléments de preuve nécessaires à son contrôle ne permet pas tout.
L’employeur, comme le salarié, sont tenus de respecter le principe de loyauté dans l’administration de la preuve ; aucune preuve obtenue déloyalement ne pourra être examinée par le Juge qui l’écartera immédiatement des débats.
2. Dans la recherche de la preuve, les salariés ne sont toutefois pas dans la même position que l’employeur et ont souvent besoin de fournir au Juge des documents de l’entreprise.
La Cour de cassation tient compte de cette situation et juge que le salarié peut produire en justice, pour assurer sa défense dans le procès qui l'oppose à son employeur, les documents de l'entreprise dont il a la connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions (Cass. Soc.
- 2 décembre 1998, n° 96-44.258).
Il convient toutefois d’être particulièrement prudent dans l’appropriation de tels documents qui pourraient, dans certains cas complexes, caractériser un vol et conduire à des poursuites pénales.
Les échanges de mails sont devenus l’une des sources essentielles de preuves dans les relations de travail mais peuvent parfois être utilisés par les deux parties avec des objectifs bien différents.
En ce qui concerne le salarié, la production en Justice des courriels qui lui ont été adressés dans le cadre de l'exercice de ses fonctions ne pose en règle générale aucune difficulté et il est donc fortement recommandé de conserver une copie de ces échanges dès l’engagement de la procédure de licenciement.
L’employeur se heurte, quant à lui, au respect de la vie privée du salarié et ne peut accéder aux mails ou autres fichiers informatiques qui ont été clairement et expressément identifiés comme étant personnels qu’en sa présence ou celui-ci prévenu dans un délai raisonnable (Cass. Soc. - 2 octobre 2001, n° 99-42.942).
Un document identifié comme personnel obtenu par l’employeur en dehors de la présence du salarié et celui-ci n’en ayant jamais été informé ne pourrait être produit en Justice, et ne saurait donc valablement servir de fondement à un licenciement.
Dans le même sens, les courriels provenant de la messagerie personnelle du salarié, distincte de la messagerie professionnelle fournie pour les besoins de son activité sont également irrecevables.
Les enregistrements sonores réalisés à l’aide d’un dictaphone ou d’un téléphone portable par une personne à l’insu de l’autre sont déloyaux et ne peuvent être retenus comme moyen de preuve.
A l’inverse les SMS ou les messages laissés sur le répondeur téléphonique, dans la mesure où personne n’ignore qu’ils sont enregistrés, sont recevables à titre de preuve (Cass. Soc. - 23 mai 2007, n° 06-43.209).
A défaut d’autre éléments matériels, les attestations rédigées par les témoins directs d’un évènement peuvent, notamment lorsqu’elles sont nombreuses ou étayées par d’autres documents, fournir de précieuses informations.
Pour être pleinement recevable, une attestation doit toutefois être rédigée dans les formes de l’article 202 du Code de procédure civile qui impose la reproduction de mentions obligatoires relatives à l’infraction pénale de faux témoignage et qu’y soit jointe une copie recto/verso d’une pièce d’identité.
Le modèle officiel d’attestation de témoin est fourni avec votre pack, n’hésitez pas à vous en servir et pensez à toujours demander une copie recto/verso d’une pièce d’identité à la personne qui la rédige.
Sans entrer dans les détails de la règlementation sur les outils numériques, tout dispositif dépassant la simple surveillance des salariés entre eux selon leurs niveaux hiérarchiques, le recours à un dispositif de surveillance (vidéosurveillance, logiciel informatique…) des salariés doit avoir préalablement à son installation fait l’objet d’une information :
A défaut de pouvoir justifier d’avoir effectivement procédé à cette double information, les éléments de preuve obtenus par l’employeur au moyen d’un dispositif de surveillance sont irrecevables.
Chaque cas est bien évidemment différent et nécessite une appréciation particulière pour imaginer et bâtir la meilleure stratégie de défense, adaptée à la situation spéciale du salarié concerné.
Il est toutefois possible de relever les grandes lignes d’argumentations qui peuvent être suivies avec succès, à condition d’être suffisamment étayées et adaptées à chaque cas d’espèce, pour contester les deux motifs de licenciement les plus courants : La faute disciplinaire et l’insuffisance professionnelle.
Un licenciement motivé par une faute disciplinaire peut schématiquement être contesté de deux manières différentes : En soutenant qu’aucune faute n’a été commise ou que la gravité de la faute n’aurait pas dû conduire à une telle sanction.
1. Il arrive que les faits reprochés soient, en réalité, une pure construction imaginaire cachant un motif de licenciement peu avouable.
Dans ce cas, il apparaît souvent que la stratégie la plus efficace soit de ne pas se contenter de démontrer l’inexistence des faits reprochés – une preuve « négative » qui d’ailleurs s’avère souvent impossible à fournir – mais de tenter de montrer le véritable motif qui a mené au licenciement.
Il peut s’agir d’un changement d’encadrement, d’une réorganisation, de difficultés économiques, voire d’une discrimination. Rappelez-vous sur ce dernier point qu’un régime particulier de preuve existe pour vous aider à démontrer les faits de discrimination (Cf. Deuxième étape : Connaître les principales protections et interdictions).
2. Il n’est pas rare qu’un licenciement repose sur la violation d’une règle interne de discipline qui n’a jamais été officiellement mise en application par la Direction de l’entreprise.
La consultation des procédures internes, parfois très obscures, ou du règlement intérieur dont la dernière mise à jour remonte souvent à de nombreuses années peut fournir un point de départ intéressant pour construire ce type de défense.
Quel que soit le niveau de gravité de la faute invoquée par l’employeur (Simple, grave ou lourde), il est toujours possible pour le Juge d’estimer que la sanction était disproportionnée au regard des faits commis. Il est ainsi possible d’obtenir un allégement de la sanction mais également que le licenciement soit jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Deux principaux arguments pourront être ici utilement mobilisés :
L’insuffisance professionnelle peut être définie comme l’inaptitude du salarié à exécuter son travail de façon satisfaisante. Un tel licenciement est efficacement contesté lorsque la situation professionnelle du salarié est envisagée en elle-même et par comparaison.
1. En elle-même, la prétendue insuffisance professionnelle peut tout d’abord être contestée en démontrant qu’elle est la conséquence des carences de l’employeur dans la formation continue de ses salariés, qu’il a l’obligation de mettre en oeuvre pour assurer leur adaptation au poste de travail.
Une longue ancienneté ou une rapide évolution ayant révélé le professionnalisme du salarié, le versement de primes exceptionnelles ou des résultats d’évaluation annuelle satisfaisants sont toutefois les meilleures armes pour contredire l’opinion avancée par l’employeur sur la qualité de la prestation de travail.
Il est, par ailleurs, possible de montrer que les tâches confiées ne relevaient ni de la qualification ni de l’activité pour laquelle le salarié a été embauché, l’employeur ne pouvant alors tirer aucun reproche des erreurs qui ont pu être commises.
2. Par comparaison, deux argumentations peuvent encore être avancées pour expliquer les erreurs ou les insuffisances :
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